跨境交易

跨境交易基础知识   


国际交易对于企业的发展往往起到关键性作用,但由于交易双方通常在文化、习惯和法律上存在差异,较容易产生国际纠纷。在国际交易中避免国际诉讼和争议的方法是防患于未然,在交易之处便请专业人士详细阐述交易细节并进行适当的法律自我保护。


1. 选择国际交易的法律形式

国际交易的实质是商业利益交换和整合,但在法律上国际交易却可以有多种形式,选择正确的法律形式对于国际交易的成功和避免未来国际诉讼和国际争议至关重要:

(1)普通国际贸易产品销售合同

对于初步合作或频次较低的交易,一次性的产品销售合同就能够满足需求。根据交易标的数额的不同,产品销售额合同的复杂程度也不同,小型交易受限于交易成本,一般仅规定产品规格质量、交货地点和时间、验收事项、付款数额方式和时间和违约责任等信息即可,而较大型交易为保护双方利益则应加入更详细的约定。

(2)长期国际贸易供给合同(relational contract)

对于供应链上较为重要的供应商或者拥有长期稳定供求关系的合作方,双方一般签订长期供给合同来规定双方的权利义务,并保障供货和需求的稳定性。长期供给合同有利于供给方有序扩大生产,也有利于需求方安心扩大市场。

(3)国际战略合作协议

如果双方的关系已经超出普通供应关系,而在其它方面有进一步合作的需求,可以共同壮大发展,那么一般就会签订战略合作协议。战略合作协议十分灵活,没有一定之规,根据双方的商业需求可以包括产品供求关系、市场营销合作、成本分摊、技术共享和转让、换股等多方面。

(4)成立国际合资公司

一般而言,战略合作协议可以达到所有合资公司可以达到的功能,但对于合作项目较为集中而合作头绪较多的案例,成立合作双方共同出资的合资公司较为方便。由于各国法律对于公司的注资、分红和治理有规定,所以双方可以依托这些规定而不用再用合同费力界定,合资公司尤其在项目管理、账目管理等方面拥有显著便利性。注册合资公司时需要从税务、财务、合规和公司治理等方面选择适当的公司实体类型,双方也需要明确各自的出资、董事和高管派驻及分红比例和次序等重要事宜。此外,对于有高级税务和其它考量的客户来讲,实体架构也很重要,架构通常需要从税务、财务、法律、境内外监管、公司治理、信息披露等多方面进行考量。 

(5)国际并购

上述所有国际交易中的合作方式都涉及第三方,所以都存在国际贸易违约风险等不确定因素。对于企业核心发展要素,国际并购是最稳妥可靠的发展途径,能够为企业的国际交易提供最稳定的保障。根据交易规模的不同,国际并购的文件手续及前期工作可简可繁,较大型的国际并购还将涉及标的公司所在地的监管审批。

上述国际交易的法律形式对于商业实质的顺利实现起到至关重要的作用,只有正确选择国际交易形式才能最大化企业的商业利益并可最有效的避免未来的国际纠纷甚至是国际诉讼。聘请具有丰富经验的国际交易律师对相应形式进行建议将让企业受益良多。


2. 订立书面协议,明确约定合作细节

各国法律虽有不同,但总体来说双方的口头沟通、非正式书面来往和正式合同均可以作为双方协议的基础和证据,但由于国际纠纷甚至国际诉讼和国际仲裁发生时,较难证明口头沟通的内容,也较难从双方非正式书面来往中明确提炼双方同意的内容,所以通常的做法是所有法律形式的国际交易最好都用正式的书面合同进行明确约定。

对于金额较小的普通国际贸易产品销售合同,一般的国际贸易合同模板就能满足需求。但对于较为复杂的合作,一般需要律师明确双方的交易框架和内容,此外,为节省双方时间,较为复杂的合作一般采用如下流程:

(1)国际贸易双方达成国际交易的非约束性书面意向

由于较复杂的国际交易和国际贸易头绪较多,国际交易双方需要先就最根本和重要的国际交易条款达成共识,以避免国际交易双方浪费时间。国际交易中的非约束性书面意向即是双方对于根本行的商业条款的重要共识,是双方进行下一步谈判的基础。根据国际交易种类的不同以及国际贸易双方的情况差异,国际交易非约束性书面意向的内容不尽相同,但由于属于前期意向性文件,双方并未对所有细节达成共识,所以国际交易非约束性书面意向的条款通常对双方无约束力,但双方通常可以选择让保密和独家期等条款作为约束行条款。

在形式方面,国际交易的非约束性书面意向可以采用两种方式。第一种是由国际贸易双方共同起草修改的国际交易非约束性书面意向,国际贸易一方通常根据双方前期会议沟通起草初稿并由对方修改直至达成共识。另一种方式是由国际贸易的一方提出提议(proposal, NBO),由国际贸易的另一方决定是否接受并进行下一步谈判。

根据国际交易的重要性和复杂性,国际交易双方可能会进行多轮沟通并签署多个国际交易的非约束性书面意向。

(2)国际贸易双方签订正式约束性合同

在国际交易双方达成非约束性的书面意向后,便可以进行有约束性合同的正式谈判和签署。相较于国际交易的非约束性书面意向,正式国际交易合同将包括除根本商业条款外的其它诸多条款,例如双方国际交易的具体安排、资金的处置、税务安排、双方保证承诺、双方义务、国际交易前提条件、国际交易合同的终止、违约处理方式、适用法律、国际争议解决方式和其他重要条款。

如果国际交易双方选择成立国际合资公司,那么谈判就将涉及国际合资公司章程的条款,重要事项通常包括出资数额和种类、资本结构、分红次序和比例、治理方式、税务分配、增资条件、退股或公司解散条件、股东权利义务等事项。

在保护国际交易双方利益方面,国际贸易约束性合同中根本商业性条款之外的条款非常重要,他通常决定了国际交易合作中的主动权,以及国际交易一方是否能够主张对方违约及主张违约后是否能够便利有效的解决问题。因此,聘请经验丰富的国际交易律师进行把关是多有裨益的。


3. 约定高效的国际争议解决方式

国际交易双方一般会在协议中约定国际争议的解决方式。国际争议的解决方式的约定不但在国际纠纷产生时发挥重要作用,决定了国际争议解决的成功可能性、便利性和成本,它也可以促使一方或双方忠实履行国际交易合同的义务。因此,约定合理有利的国际争议解决方式是极有必要的。

国际争议的解决方式通常有以下几种:

(1)国际诉讼(litigation)

国际诉讼是最为传统的国际纠纷解决方式,双方可以约定由某国的法院审理双方的国际交易纠纷,如果双方未约定,则由原告递交案件的法院自行根据相关规则决定管辖权。实践中,由于会存在一国法院偏袒该国企业的担忧,双方通常会选择第三国法院作为唯一诉讼场所。

国际诉讼的弊端显而易见。首先,各国法院通常繁忙,国际诉讼案件审理周期通常很长,且各国法律通常给予双方多重上诉权利,因此获得终审判决将更加漫长,我们常可以见到国际争议解决过程长达十多年的案例。与案件漫长流程对应的就是高昂的诉讼成本。此外,国际诉讼通常无法保证双方的隐私,使得企业在诉讼中难以正常从事业务运营。最后,国际诉讼中双方无法决定法官及法庭流程,这使得判决的专业性和效率都存在更大不确定性。

因此,当代大中型国际交易通常不选择国际诉讼作为国际争议的解决方法。通常的建议是转而选择国际仲裁作为国际争议的解决方式。

(2)国际仲裁(arbitration)

国际仲裁是目前国际交易通常采用的纠纷解决方法。进行国际仲裁的前提是国际交易双方必须同意在某一国际仲裁机构进行仲裁,该等同意可以在国际交易协议中写明,也可以在国际争议发生后双方协商一致。根据合同法律适用过法律及仲裁机构的不同规定,国际交易协议中的仲裁条款必须约定特定事项才有效,保险的做法是套用该仲裁机构发布的标准国际仲裁条款。

国际仲裁的流程十分灵活,可以根据双方的一致意向进行设置。例如,国际交易双方可以选择国际仲裁机构、语言、国际仲裁采用书面方式还是现场庭审方式进行、仲裁员的人数和任命方式、判决效力等。此外,国际仲裁一般是一审终审,双方均无上诉的权利,除非有极端不公平的情况发生时受损方可以有权上诉到国家法庭进行审理,但这样的案例少之又少。最后,国际仲裁不对外公布信息,双方可以在保密的情况下解决国际争议。

通过合理设置国际仲裁流程并利用国际仲裁提供的种种优势,国际交易双方将可以较为便利、快捷和低成本的解决国际争议。因此,富有经验的国际交易律师通常会在国际交易协议中加入国际仲裁条款,而富有经验的国际诉讼律师或国际仲裁律师通常会在国际纠纷发生后首先与对方沟通国际仲裁事宜。

(3)际调解(mediation)

以上两种国际争议解决方式均为对抗性裁决流程,而国际调解则为有控制有规则的非对抗性调解流程。国际调解是解决国际争议最快捷和低成本的方式,但其应用需要以国际交易双方同意为前提,部分大中型国际交易会规定在进行国际仲裁前双方需要强制进行国际调解流程。

正式的国际调解一般由中立第三方帮助双方对国际纠纷进行沟通,并帮助双方调解,国际交易双方不必会面。国际调解将达成调解协议,双方遵照执行。非正式的国际调解则形式多样,双方可以聘请国际争议律师或国际诉讼律师与对方进行沟通,并陈述己方的立场和根据。

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